Оговорки для подстраховки

«Приветствую, коллеги. Меня зовут Ольга Матрон, я – к.э.н., начальник юридического отдела ООО «ЭЛСИ Логистика Сибирь», преподаватель ВШКУ РАНХиГС. Стою на страже закона и, конечно, интересов участников ВЭД.

С прошлого года участники внешнеэкономической деятельности используют все свои суперспособности для противодействия антироссийским санкциям. На сегодняшний день различных ограничений насчитывается более 15 000.

В новых санкционных реалиях транспортные компании и участники ВЭД сталкиваются с крайне нетипичными для себя ситуациями. Они обусловлены следующими рисками:


Пытаться «предугадать» успешность исполнения договора в сегодняшних реалиях не имеет смысла. Однако учитывать выше обозначенные риски желательно. Как это сделать? С помощью так называемых «оговорок». Это особые условия, которые определяют действия сторон в заранее не предвиденных, но возможных ситуациях.

ОГОВОРКИ САНКЦИОННЫЕ: ДЕЙСТВУЕМ ПО ИЗНАЧАЛЬНОМУ ПЛАНУ

Первый тип оговорки – «санкционная». Она позволяет освободить стороны от обязательств, исполнение которых может нарушить санкции какого-либо из государств.

А антисанкционная оговорка, наоборот, предлагает сторонам контракта продолжать его исполнять так же, как и планировалось в момент его заключения.

Такие оговорки выделяются в самостоятельный раздел, прописываются достаточно широко и полно. Чаще всего их можно встретить в контрактах ВЭД, но в логистике – договорах транспортной экспедиции, услуг с операторами подвижного состава – они стали появляться все чаще. Приведу следующий пример. При заключении договора с оператором подвижного состава желательно заключать оговорку о том, что он не предоставляет для перевозки груза транспортные средства, конечный собственник которых заведомо подпадает под санкции либо имеет такой риск в будущем. Это особенно важно при перевозках на экспорт с выходом на территорию иностранного государства.

В целом для снижения санкционных рисков рекомендуется включать в договор обязательства сторон по поиску способов устранения неблагоприятных последствий, вызванных введением в отношении контрагента ограничений. Кроме того, следует прописывать и обязанность партнера сообщить о его включении в санкционный список либо о возникновении угрозы такого включения. Данная оговорка крайне важна, так как не всегда ясно, кто является, опять же, конечным собственником подвижного состава либо судна. К тому же, он может в любой момент смениться.

Также желательно дополнить договор заверениями о том, что ни сам контрагент, ни его аффилированные лица не сотрудничают с лицами из санкционных списков.

Конечно, российские участники внешнеэкономической деятельности имеют дело с санкциями достаточно давно. Поэтому крупные компании, которые занимаются международной логистикой, ввели такую практику задолго до 2022 года. Однако подобные оговорки включались в договора с той точки зрения, что контрагент-подрядчик – не находится в санкционных списках, не работает с «санкционщиками». То есть это делалось во избежание наложения вторичных санкций. Сейчас же проблема сопричастности к санкциям актуальна для всех участников рынка.

Помимо прямых санкционных рисков, мы также наблюдаем их, так сказать, косвенное влияние с точки зрения правового риска. Так, например, до 2022 года в качестве места рассмотрения спора обычно по договорам морской перевозки груза или транспортной экспедиции указывали суд Лондона, Гамбурга, Стокгольма. Сегодня реализовать такое условие крайне затруднительно, иностранные адвокаты отказываются сопровождать судебные споры с участием российских компаний, кроме того, и долететь до данных стран сложно и долго.

Более того сегодня есть сомнения в беспристрастности рассмотрения таких судебных споров. Поэтому судебные требования и тяжбы, которые подлежат рассмотрению в иностранной юрисдикции, российские транспортные компании вынуждены переносить на территорию России. Это, в свою очередь, порождает также много проблем – особенно в части исполнения судебного акта РФ или любых дружественных или лояльных к России государств.

ОГОВОРКА ВАЛЮТНАЯ: ИСКУССТВЕННО ЗАКРЕПЛЕННЫЙ КУРС

Вторая группа оговорок – «валютные». Они нужны для минимизации рисков, связанных с колебанием валютных курсов и (или) невозможностью использования иностранной валюты, согласованной в договоре для оплаты товаров, работ, услуг.

Такая оговорка может содержать как одно условие, так и несколько. Все зависит от особенностей договора и осуществления платежей по нему.

Есть два способа использования оговорки, которые достаточно хорошо зарекомендовали себя на практике.

Первый способ – ввод условной единицы. Например, мы можем указать, что на период исполнения всех обязательств по договору 1 евро равняется 70 рублям, независимо от его фактического курса на тот или иной день. Таким образом, мы фиксируем курс, можем строить прогнозы на ближайшее будущее и придерживаться их. Однако стоит помнить, что в данной части есть негативная судебная практика. Кроме того, не для всех типов договоров такая оговорка безусловна применима: прежде чем ее использовать, необходимо дополнительно проанализировать практику и сам договор.

Второй способ более универсальный и уместен, когда платеж по договору проводится в определенной валюте, но по каким-либо причинам оплата в ней становится невозможной. И для надлежащего исполнения обязательств по договору – особенно, если договор долгосрочный – рекомендуется прописать альтернативный вариант платежа. Например, если будет запрещена оплата в евро или долларах, то сторона вправе осуществить платеж в юанях.

Возможно, российским компаниям в перспективе еще одного санкционного пакета запретят полностью осуществлять платежи в долларах, евро. Либо установят запрет на перевод денежных средств на счета в банках в отдельных валютах. Но сам платеж, как и обязательства по договору, компании обязаны исполнять. В данном случае речь пойдет о риске неисполнения обязательств, а суд будет на стороне вашего контрагента. Вы должны были предвидеть такой исход, ведь это ваш предпринимательский риск, скорее всего, резюмирует судья. На этот счет уже сформирована судебная практика, и именно в пользу контрагента.

В практике с одной компанией был такой случай. После введения санкционных ограничений в отношении России и проведения платежа в долларах через американский банк не попавшей под санкции российской компанией платеж застрял под предлогом «проверки платежа». И с этим нельзя было ничего поделать. Платеж еще не поступил партнеру, но уже ушел со счета российской компании. По сути, компания не исполнила надлежащим образом обязательства, и в данном случае суд будет на стороне клиента. Вы должны были использовать все возможные альтернативные варианты, посчитает судья.

Вывод: если бы стороны сразу договорились об иной валюте и альтернативном счете такой бы ситуации не произошло.

ОГОВОРКА О ФОРС-МАЖОРЕ: НЕ СМОГЛИ ПО УВАЖИТЕЛЬНОЙ ПРИЧИНЕ

До 2020 года на оговорку о форс-мажоре никто особо не обращал внимания. Но с приходом пандемии корнавирусной инфекции и началом СВО эта оговорка стала единственным вариантом доказать неисполнение договора из-за обстоятельств, возникших именно не по вине компании.

Важно иметь в виду, что судебная практика на счет форс-мажора неоднозначна. Пандемия и СВО, по общему правилу, не являются форс-мажорными обстоятельствами. Стороны должны были их предвидеть, говорят иногда судьи. Доводы могут быть следующими: вы, как профессионалы, должны знать и другие маршруты, не затрагивающие европейские страны.


Однако суд рассматривает каждую ситуацию по-разному, нет единого шаблона даже для идентичных ситуаций. Поэтому желательно заранее обговорить с контрагентом, что считается форс-мажором – в таком случае судье так будет легче разрешить спор.

Также следует прописывать срок предоставления документов, подтверждающих форс-мажорные обстоятельства: он должен составлять не менее 30 дней. Почему? Во-первых, Торгово-промышленная палата сейчас выдает документы достаточно долго. Во-вторых, сбор надлежащих доказательств для подтверждения данных обстоятельств может быть достаточно долгим по следующей причине. При направлении запросов в различные государственные учреждения заявления/письма/требования могут рассматриваться в течение 30 календарных дней, то есть оперативный ответ получить невозможно. Кроме того, нужно учитывать и сроки предоставления ответов иностранными государственными органами.

ОГОВОРКА СУЩЕСТВЕННАЯ: ВСЕ ИЗМЕНИЛОСЬ ДО НЕУЗНАВАЕМОСТИ

Оговорка о существенном изменении обстоятельств предусматривает несколько вариантов изменения или расторжения договора, когда обстоятельства делают его исполнение недопустимо обременительным.

Такая оговорка используется, когда стороны стремятся решить судьбу договора, который затронули, например, те же санкции. Основанием для его изменения или расторжения – если иное не предусмотрено договором – является существенная трансформация обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта. Перемены же признаются таковыми, если они изменились настолько, что, если бы стороны могли их предвидеть, не стали бы заключать договор вообще. Либо его бы подписали, но на значительно отличающихся условиях.

Необходимость продолжать исполнение договора, который создает только убытки для стороны, в новых реалиях особенно актуальна.

О стопроцентной пользе описанных мной оговорок пока говорить сложно, так как судебная практика с их применением только начинает формироваться, но как о возможности минимизации рисков сторон и о прописанных вариантах решения возникающих проблем в процессе исполнения договора вполне возможно и достаточно эффективно.

Но на мой взгляд, логистам важно иметь представление о подобных юридических лайфхаках. Использование указанных четырех оговорок в контрактах и умение с ними обращаться позволят сэкономить свои нервы, деньги и, скорее всего, исполнить обязательства как по доставке груза из пункта А в пункт В, так и по иным транспортным договорам согласно прописанным условиям.»